非法转让土地中违法所得的认定

　　非法转让土地中的违法所得的如何计算，实践中主要有四个方面的争议：一是违法所得是否包含土地，二是违法所得是否包含地上建筑物的价值，三是违法所得是否包含转让方原取得用地的成本和开发用地的成本，四是约定所得能否认定为违法所得。笔者的观点是非法所得不包含土地，不包含地上建筑物的价值，包含转让方原取得用地的成本和开发用地的成本，约定所得不能认定为违法所得。对于前三个问题，全国人大法工委、原国家土地管理局曾针对地方的请示作出明确答复。对于约定所得能否认定为违法所得，有的提出应参照最高人民法院关于无效合同中，约定取得财产也是非法所得的规定确定非法转让的违法所得包含约定所得，这种观点是不正确的，没收的违法所得只能是实际发生的违法所得。

　　还有一个问题值得探讨，即如何计算非法转让的罚款额。《土地管理法》第73条规定对非法转让的违法所得予以没收，可以并处罚款的处罚条款，《土地管理法实施条例》第38条对处以罚款的额度进行了规定。实践中存在较多规避法律低价甚至无偿非法转让的实际情况，如按转让方实际取得的价款或实物价值计算罚款额，会出现某些非法转让行为罚款数额很低甚至无款可罚的情况，达不到罚戒违法责任人的目的。鉴于此，笔者认为应对《土地管理法》第73条的违法所得和《土地管理法实施条例》第38条中的违法所得分别界定其内涵。没收的违法所得是转让方通过非法转让行为实际取得的价款或实物，而罚款所依据的违法所得应原则上指转让方实际取得的价款或实物，但如果实际违法所得明显低于市场价格，则不能按实际发生的违法所得确定罚款额，而是按基准地价的一定百分比计算罚款额，没有公布基准地价的，以有土地评估资质的机构评估的宗地价格的一定百分比计算罚款额。

　　非法转让成立时间的决定

　　非法转让成立时间涉及到非法转让行为的定性及追罚时效的计算。在执法实践中对如何认定非法转让行为的成立，主要有三种观点，分别为合同说，即非法转让行为自转让合同签订时成立；获利说，即非法转让行为自转让方实际取得价款或实物时成立；占有说，即非法转让自受让方实际占有、使用土地时成立。考虑到非法转让的形式比较复杂，为便于定性，确定追罚时效的的计算起点，有效惩处违法责任人，笔者认为，只要其中一个行为完成就应认定非法转让行为已实际发生，土地行政主管部门可以依法查处。

　　不服拆除处罚起诉期限及相关问题

　　《土地管理法》第83条规定：“……建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行……”《行政诉讼法》第39条规定，提起行政诉讼的期限是三个月，同时还规定“法律另有规定除外”。《土地管理法》第83条关于15日起诉期限的规定属于《行政诉讼法》第39条规定的“法律另有规定除外”的情形。关于这一点在执法实践中没有太大的争议，但是《土地管理法》第83条关于15日起诉期限的特别规定在实际操作中带来几个问题，一是15日期满违法责任人未起诉又未自行拆除，但提起行政复议时，土地行政主管部门能不能申请人民法院强制执行；二是拆除的行政处罚决定作出后15日内，违法责任人提起行政诉讼的，土地行政主管部门能不能申请人民法院强制执行；三是违法责任人在拆除的处罚决定作出后15日内未提起行政诉讼，但自处罚决定作出之日起未超过两个月的，还能不能申请行政复议；四是违法责任人提起行政复议，复议决定作出后，违法责任人不服行政复议决定的还能不能再提起行政诉讼。

　　对于前两个问题，笔者认为无论违法责任人是否申请行政复议、提起行政诉讼，土地行政主管部门都可以申请人民法院强制执行。因为《行政复议法》和《行政诉讼法》分别规定了复议期间、诉讼期间具体行政行为不停止执行的原则，同时也规定了可以停止执行的具体情况。也就是说当事人是否申请行政复议和提起行政诉讼并不影响土地行政处罚决定的执行，当然也不影响土地行政主管部门申请强制执行。申请强制执行是土地行政主管部门应履行的职责，是否执行则由法院根据具体情况决定。对于第三个问题，笔者认为违法责任人在15日内虽未提起行政诉讼，但在两个月的复议申请期限内，仍可申请行政复议。为对行政主体的行政违法行为和行政不当行政行为进行控制，法律设定了行政救济制度，规定两种救济方式，一种是行政救济，即行政复议，一种是司法救济，即行政诉讼。在法律没有特别规定的情况下，当事人既可申请行政复议，也可以提起行政诉讼。拆除的行政处罚决定作出后满15日，当事人不能提起行政诉讼，但在复议申请期限内，当事人仍可申请行政救济。对于第四个问题，笔者认为《土地管理法》第83条就当事人不服拆除行政处罚提起诉讼的期限作了特别规定，即15日，因此过了15日，诉权消灭。因此行政复议机关作出维持原拆除处罚决定的复议决定时，如果从作出拆除的行政处罚决定之日起超过15日的，法律规定的起诉期限已过，违法责任人不能因不服行政复议决定再提起行政诉讼。否则《土地管理法》第83条关于15日起诉期限的规定就没有任何意义。

　　作者：李龙洁　张春雨　来源：《中国房地产报》